Memo: les dispositions spécifiques à certains intermédiaires de commerce

Mémo_ Les dispositions spécifiques à certains intermédiaires du commerce en droit OHADA

L’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AU-DCG) organise le régime des intermédiaires de commerce en mettant en place non seulement le régime général mais en soulignant aussi les spécificités propres à certains intermédiaires du commerce opérant dans la zone OHADA. L’Acte opère une distinction entre les intermédiaires qui restent indépendants du mandataire (I) et les agents commerciaux (II). Divers degrés de responsabilités existent entre les intermédiaires et les représentés.

I_ Les intermédiaires remplissant des missions ponctuelles pour le représenté

Tant les courtiers (A) que les commissionnaires (B) remplissent des missions ponctuelles et définies pour le compte leurs clients.

A_ Le courtier

« Le courtier est un professionnel qui met en rapport les personnes en vue de faciliter ou de faire aboutir la conclusion de conventions entre ces personnes »[1]. Il est légalement tenu de demeurer indépendant, de limiter son action à mettre les parties en relation et faciliter autant qu’il est possible l’accord entre elles, en donnant aux parties toute information utile à leur consentement libre et éclairé et faire tout ce qui est utile à la conclusion du contrat. Il ne peut réaliser des opérations de commerce pour son propre compte, directement ou indirectement, sous le compte d’autrui ou par personne interposée[2].

La rémunération du courtier est constituée par un pourcentage du montant de l’opération payée par la partie pour laquelle il agit. Si l’opération de courtage porte sur une vente et que le vendeur est seul donneur d’ordre, la commission est supportée par ce dernier, prélevée sur le montant du prix convenu entre les parties. Si l’acheteur est seul donneur d’ordre, la commission est supportée par lui, en sus du prix payé au vendeur. Enfin, si les deux parties sont donneuses d’ordre, la commission due au courtier est fixée et répartie entre elles par accord commun avec lui. La rémunération est due dès que son action a conduit à la conclusion du contrat, sauf si ce dernier contient une condition suspensive. Le courtier devra alors attendre la réalisation de ladite condition pour recevoir un paiement, qui peut inclure les dépenses engagées lors de sa mission, quelle qu’en ait été l’issue si les parties en avaient convenu ainsi préalablement. Le courtier perd son droit à rémunération et remboursement des dépenses s’il est prouvé qu’il a agi dans l’intérêt du tiers contractant au mépris des directions du donneur d’ordre ou s’il est avéré qu’il a reçu un paiement du tiers[3].

Enfin, tout courtier qui, pour amener une partie à contracter, présente sciemment l’autre partie comme ayant des capacités qu’elle n’a pas en réalité et occasionne des préjudices pour la partie trompée engage sa responsabilité[4].

Le commissionnaire est un autre intermédiaire de commerce (B).

B_ Le commissionnaire

« Le commissionnaire est un professionnel qui, moyennant le versement d’une commission, se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant, qui lui en donne mandat »[5]. Il se doit de respecter scrupuleusement les instructions qui lui sont données lorsqu’elles sont précises. S’il s’agit d’indications, le commissionnaire se doit d’agir comme si ses propres intérêts étaient en jeu en se rapprochant le plus possible des consignes données. Il doit à tout moment agir de la façon qui sert le mieux les intérêts du commettant et le respect des usages.

Le commissionnaire a un devoir de loyauté envers le commettant et ne peut pas en particulier acheter les marchandises qu’il est chargé de vendre pour son propre compte ou vendre ses propres marchandises à son commettant. Il doit en outre rendre fidèlement et complètement compte de toutes les informations utiles sur l’opération et sur les actes qu’il pose. Pour sa part, le commettant doit verser au commissionnaire une rémunération ou commission qui est due une fois le mandat exécuté, sous réserve des règles de la responsabilité contractuelle. Il doit en outre rembourser les frais et débours normaux à condition qu’ils aient servi l’opération et qu’ils soient accompagnés de pièces justificatives[6]. Si le commissionnaire est créancier du commettant, il détient, pour l’ensemble de ses créances, un droit de rétention sur les marchandises qu’il détient. Cependant, il perd tout droit à commission lorsqu’il a agi de mauvaise foi envers le commettant, notamment en indiquant à ce dernier un prix supérieur à celui de l’achat ou inférieur à celui de la vente. Le commettant peut obliger le commissionnaire en qualité d’acheteur ou de vendeur[7]. Lorsqu’il est agréé en douane, le commissionnaire est tenu d’acquitter pour le compte de son client tous droits, taxes ou amendes liquidés par le service des douanes. Il sera alors subrogé dans les droits des douanes.

Lorsque les marchandises expédiées en commission se trouvent dans un état manifestement défectueux, le commissionnaire doit sauvegarder les droits de recours contre le transporteur, faire constater les avaries, conserver au mieux la chose et avertir sans retard le commettant. A défaut, il répond du préjudice causé par sa négligence. Si les marchandises risquent de se détériorer avant d’arriver à destination et si l’intérêt du commettant l’exige, le commissionnaire à l’obligation de les faire vendre. L’expéditeur ou agent de transport, qui se charge d’expédier ou de réexpédier les marchandises en son nom et contre rémunération, est assimilé au commissionnaire. Il répond notamment de l’arrivée de la marchandise dans les délais fixés, des avaries et des pertes sauf le fait d’un tiers ou cas de force majeure[8].

Lorsque l’ordre du commettant porte sur la vente de biens : le commissionnaire doit respecter les fourchettes minimales et maximales qui lui sont fixées. S’il vend en dessous du prix minimum fixé, il est tenu envers de lui de la différence, sauf s’il prouve qu’en vendant, il a préservé les intérêts du commettant et qu’il ne pouvait prendre ses ordres. S’il est en faute, il doit réparer le dommage découlant de l’inobservation du contrat. Le commissionnaire qui suite à ses soins, réalise une plus-value ne peut bénéficier de la différence.

Le commissionnaire agit à ses risques et périls, si sans le consentement du commettant, il consent un crédit ou une avance à un tiers. Par exception, il aura droit à une indemnité s’il démontre avoir agi dans l’intérêt du commettant. Le commissionnaire qui se porte garant de celui avec lequel il traite a droit à une commission supplémentaire, dire commission de ducroire. Enfin, le commissionnaire agréé en douane est responsable envers son commettant de toute erreur dans la déclaration ou l’application des tarifs de douane, ainsi que tout préjudice pouvant résulter du retard dans le paiement des sommes dues. Il est responsable vis-à-vis des administrations compétentes des opérations effectuées par ses soins.

Les agents commerciaux sont aussi des mandataires mais ils ont des missions plus permanentes que celles des deux intermédiaires présentés ci-dessus (II).

II_ Les agents commerciaux

La relation entre l’agent commercial et son mandant est plus étoffée et pérenne que les autres intermédiaires (A). L’Acte Uniforme encadre la fin de cette relation contractuelle (B).

A_ Les relations de l’agent commercial avec le mandataire

« L’agent commercial est un mandataire professionnel chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux, sans être lié envers eux d’un contrat de travail »[9].

    • Point JP : Relèvent de l’appréciation souveraine du juge du fond les éléments de litige qui permettent de définir un représentant d’une personne physique ou morale, en tant qu’agent commercial[10].

Le contrat liant l’agent commercial et son mandant est conclu d’un accord commun des parties qui sont tenues d’une obligation de loyauté et d’un devoir d’information réciproques. La relation n’étant pas exclusive, l’agent commercial peut représenter au même moment plusieurs mandants. Cependant, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans l’accord écrit de ce dernier. Si une interdiction de concurrence a été convenue entre l’agent commercial et son mandant, l’agent a droit à l’expiration du contrat à une indemnité spéciale. Même après la fin du contrat, l’agent commercial ne peut utiliser ou révéler les informations reçues à titre confidentiel ou dont il a eu connaissance à ce titre en raison du contrat.

La rémunération de l’agent commercial est librement convenue par les parties. Dans le silence du contrat, le barème est aligné sur les usages pratiqués dans le secteur d’activités couvert par son mandat en tenant compte de tous les éléments qui ont trait à l’opération. Pour toute opération commerciale conclue après la fin du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à une commission lorsque l’opération est principalement due à son activité au cours du contrat d’agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat[11].

Lorsque les agents commerciaux se succèdent, la question du partage de la commission de l’agent peut se poser avec son prédécesseur pour une opération commerciale conclue avant le début d’application de son contrat d’agence et avec son successeur pour une opération commerciale conclue après la cessation de son contrat d’agence. La commission est acquise dès que le mandant a ou devrait avoir exécuté l’opération et doit être payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle a été acquise, sauf convention contraire des parties. Elle ne sera cependant pas due s’il est établi que le contrat entre le tiers visé et le mandant n’est pas exécuté en raison de circonstances imputables à l’agent commercial ou en raison de circonstances indépendantes du comportement du mandant. Sauf convention ou usage contraire, l’agent commercial n’a pas droit au remboursement des frais et débours résultant de l’exercice normal de son activité, mais seulement de ceux qu’il a assumés en vertu d’instructions spéciales du mandant, et ce même si l’opération n’a pas été conclue.

La fin du contrat d’agence est aussi encadrée par l’Acte Uniforme.

B_La fin du contrat d’agence

Le contrat d’agence peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, il prend fin à l’expiration du terme prévu, sans qu’il n’y ait besoin d’accomplir aucune formalité. Dans le second cas, c’est-à-dire lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée ou lorsqu’il était initialement à durée déterminée mais a continué d’être exécuté par les deux parties après son terme, chaque partie peut y mettre un terme après un préavis[12], qui, sauf convention contraire, devrait coïncider avec la fin d’un mois civil. Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le mandat prend fin en raison d’une faute grave de l’une des parties ou de la survenance d’un cas de force majeure.

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice, sans préjudice d’éventuels dommages et intérêts. Il doit cependant signifier par acte d’huissier ou par tout moyen permettant d’établir la réception effective par le mandant dans un délai d’un an qu’il entend faire valoir ses droits sous peine de perdre son droit à réparation. Cette action rentre dans le patrimoine de l’agent et est transmissible à ses ayants droit lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent[13].

L’indemnité compensatrice n’est pas due en cas de cessation du contrat :

  • Provoquée par la faute grave de l’agent commercial,
  • Résultant de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou ne soit due à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial ou plus généralement par toutes circonstances indépendantes de sa volonté,
  • En cas de cession à un tiers des droits et obligations que l’agent détient en vertu du contrat d’agence.

L’indemnité suit le même schéma que la durée de préavis : 1 mois de commission à compter de la première année entièrement exécutée du contrat, 2 mois à compter de la deuxième année entièrement exécutée, 3 mois à compter de la 3ème année entièrement exécutée. Au-delà, elle est librement fixée par l’agent commercial et son mandant mais ne peut être inférieure à 3 mois de commission.

Chaque partie est tenue de restituer à la fin du contrat tout ce qui lui a été remis pour la durée de ce contrat, soit par l’autre partie, soit par des tiers, pour le compte de l’autre partie, et ce, sans préjudice pour l’une ou l’autre des parties de son droit de rétention[14].

[1] Article 208 AU-DCG.

[2] Article 211 AU-DCG.

[3] Article 215 AU-DCG.

[4] Article 210 AU-DCG.

[5] Article 192 AU-DCG.

[6] Article 197 AU-DCG.

[7] Article 203 AU-DCG.

[8] Article 205 AU-DCG.

[9] Article 216 AU-DCG.

[10] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 286/2018, Kouadio c/ Ste Eurolait, 27 Décembre 2018, Première ch.

[11] Article 222 AU-DCG.

[12] La durée de préavis sera d’un mois pour la 1ère année du contrat, de 2 mois pour la deuxième année commencée et de 3 mois pour le reste. Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts. Cependant s’ils sont plus longs, les délais de préavis doivent être identiques pour le mandant et pour l’agent.

[13] Article 229 AU-DCG.

[14] Article 233 AU-DCG.