Memo: Le statut de Commerçant en Droit OHADA

Mémo_ Le Commerçant en Droit OHADA

L’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AU-DCG), entré en vigueur le 15 mai 2011, s’applique à tout commerçant (personne physique ou morale) établi sur le territoire d’un des Etats membres de l’espace OHADA exerçant de manière habituelle des activités commerciales liées à leur profession. L’Acte précise encore que tout commerçant demeure soumis aux lois non contraires au présent dispositif, qui sont applicables dans l’Etat partie ou se situe son établissement ou son siège social[1].

Selon l’AU-DCG, est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession (I). Le statut de commerçant emporte des obligations (II).

I- Le statut de commerçant

Le statut de commerçant est attribué à toute personne physique ou morale ayant la capacité d’exercer le commerce (A), accomplissant des actes de commerce (B).

A- La capacité d’exercer le commerce

« Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession[2], s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce »[3].

Si le principe est à la liberté d’exercice, il y a cependant des limitations en cas :

  • D’incompatibilités : Certaines professions ou fonctions sont incompatibles avec l’exercice d’une activité commerciale. Il s’agit des officiers ministériels, auxiliaires de justice, fonctionnaires et personnels des collectivités publiques, experts comptables, comptables agréés…[4] Toute incompatibilité doit être basée sur un texte et il appartient à celui qui s’en prévaut d’en rapporter la preuve. L’incompatibilité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi qui peuvent se prévaloir des actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité, mais celle-ci ne peut s’en prévaloir.
    • Point JP : La nullité d’une société peut être prononcée par la juridiction principale lorsque l’associé unique de ladite société est un cadre des douanes, fonctionnaire dans l’administration nationale du Mali[5].
  • D’interdictions : l’Acte Uniforme précise aussi que nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par personne interposée s’il a fait l’objet d’une interdiction, que celle-ci soit définitive ou temporaire prononcée par une juridiction professionnelle ou de droit commun[6], à moins que l’interdiction n’ait été levée par la juridiction qui l’a prononcée. Sans préjudice d’autres sanctions, les actes accomplis par un interdit sont inopposables aux tiers de bonne foi, laquelle est toujours présumée. Ces actes sont opposables à l’interdit.
  • Enfin, ne pourront pas non plus acquérir le statut de commerçant les mineurs à moins qu’ils ne soient émancipés, ainsi que le(s) conjoint(s) de commerçant, sauf à démontrer qu’ils réunissent eux-mêmes les critères nécessaires à l’obtention du statut de commerçant[7].

Dans les faits, il faut, en plus de cette capacité, passer des actes de commerce (B).

B- La définition des actes de commerce en droit OHADA

De manière classique en droit civil (à comprendre ici d’inspiration romaine et non la matière qu’est le droit civil), le droit OHADA affirme qu’est commerçant la personne physique ou morale posant des actes de commerce de manière habituelle dans le cadre de l’exercice de sa profession.

Sont considérés comme actes de commerce par nature l’achat de biens, meubles et immeubles en vue de leur revente, les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce, les actes effectués par les sociétés commerciales… sont aussi des actes de commerce par la forme le billet à ordre, la lettre de change et le warrant[8]. Il est important de préciser que le législateur communautaire précède les listes des articles 3 et 4 par l’adverbe « notamment », laissant supposer que celles-ci ne sont pas exhaustives et que des actes, autres que ceux énumérés peuvent revêtir le caractère d’acte de commerce par nature ou par la forme.

    • Point JP : Les opérations de transfert de propriété de créance s’analysent en acte de commerce entre la banque et ses clientes directes. Cependant, le statut de commerçant d’une banque ne suffit pas à établir la compétence du Tribunal de Commerce dans une action intentée contre un débiteur cédé non commerçant (par exemple un Etat membre de l’OHADA), particulièrement lorsque ce dernier n’a accompli aucun acte de commerce[9].

Les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l’égard des commerçants et entre eux. La règle est différente dans les relations entre commerçants et non commerçants : si la preuve est libre pour le non commerçant à l’encontre du commerçant, ce dernier doit rapporter la preuve d’un commencement de preuve par écrit avant de pouvoir prouver par tous moyens contre un non commerçant. Les livres de commerce tenus conformément aux dispositions de l’AU-DCG peuvent constituer une preuve admissible devant les juridictions en cas de contestation.

    • Point JP : Le litige de nature commerciale qui oppose les parties doit, à ce titre, être connu par la formation commerciale des juridictions nationales. Expose donc son arrêt à la cassation, le Tribunal qui statue en matière civile sur un litige portant sur un différend à caractère commercial[10].

Tout commerçant, personne physique ou morale, doit tenir tous les livres de commerce[11] conformément aux dispositions de lActe Uniforme relatif à l’Organisation et à l’Harmonisation des Comptabilités des Entreprises. Les livres de commerce doivent mentionner le numéro d’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Toute personne morale commerçante doit en outre établit chaque année ses états financiers de synthèse en accord avec l’Acte Uniforme relatif au Sociétés Commerciales et Groupement d’Intérêt Economique et l’Acte Uniforme relatif à l’Organisation et l’Harmonisation des Comptabilités des Entreprises[13].

Afin de favoriser le climat des affaires, les commerçants bénéficient traditionnellement d’une certaine souplesse du droit par rapport à d’autres acteurs de la vie civile. Cependant, certains grands principes demeurent, notamment celui de la prescription (II).

II- La prescription pour le commerçant

Toute obligation née dans le cadre de relations entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par 5 ans à moins que le délai ne soit explicitement plus court[14]. Cette prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte. Le point de départ de la prescription commence à compter du jour où le titulaire a pris connaissance ou aurait dû connaître les faits permettant d’exercer son action[15]Une fois déclenchée, certains évènements peuvent avoir une incidence sur le délai de la prescription (A) laquelle doit, pour pouvoir produire ses effets, être mise en œuvre (B).

A- Les évènements pouvant affecter la prescription

Certains évènements peuvent suspendre (1) ou interrompre (2) la prescription.

1- La suspension de la prescription

La prescription est aménagée dans certains cas :

  • Créance assortie d’une condition suspensive : la prescription commence à courir à partir du moment où la condition se réalise ;
  • Créance assortie d’un terme : la prescription commence à courir à partir du terme[16]
  • Action en garantie : la prescription commence à courir à partir du moment où l’éviction a eu lieu
  • Cas de force majeure, convention ou empêchement résultant de la loi : la prescription ne court pas ou est suspendue.

Les méthodes alternatives de règlement de conflits peuvent suspendre l’effet de la prescription à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. Le délai de prescription recommencera à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur, déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. Il y aura également suspension lorsque le juge fait droit à une mesure d’instruction présentée avant tout procès[17].

2- L’interruption de la prescription

L’interruption fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien en effaçant le délai de prescription déjà acquis. Le législateur communautaire liste comme évènements interrompant la prescription :

  • La reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait.
    • Point JP : le règlement partiel étalé sur le temps d’une dette constitue une reconnaissance par le débiteur[18].
  • La demande en justice, même en référé interrompt la prescription comme la forclusion, et ce jusqu’à l’extinction de l’instance. Par exception, elle sera non avenue si le demandeur se désiste de sa demande, s’il laisse périmer l’instance ou si sa demande est définitivement rejetée.
  • L’acte d’exécution forcée interrompt la prescription comme le délai de forclusion.
  • L’interpellation faite à l’un des débiteurs solidaires interrompt la prescription contre tous les autres, même contre leurs héritiers. De même, l’interpellation faite au débiteur principal interrompt la prescription à l’égard de la caution[19].
    • Point JP : Un courrier de mise en demeure émise par un huissier n’est pas une reconnaissance de dette susceptible d’interrompre la prescription de l’action[20].Ne constituent pas non plus des actes susceptibles d’interrompre la prescription une sommation interpellative, une assignation dont le demandeur a demandé le désistement ou des courriers contenant des tentatives de règlement amiable[21].

Bien qu’il ne s’agisse en fait que de l’écoulement du temps, qui n’attend personne, les parties ont tout de même un rôle à jouer dans la mise en œuvre de la prescription (B).

B- La mise en œuvre de la prescription

La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Quelle que soit la convention des parties, elle doit être au minimum annuelle et au maximum, décennale. Les parties peuvent aussi d’un commun accord ajouter aux causes de suspension et d’interruption que nous venons de présenter.

La prescription doit être soulevée par les parties, elle ne peut être relevée d’office par un juge. Sauf renonciation, elle peut être opposée en tout état de cause, y compris en appel. Par ailleurs, seule une prescription acquise est susceptible de renonciation[22].

    • Point JP : la Cour d’appel qui, excipant d’office la prescription d’une action pour ne pas se prononcer sur un litige pendant devant elle, viole l’article 26 AU-DCG et expose sa décision à la cassation de la CCJA[23].

La renonciation à la prescription peut être expresse ou tacite, lorsqu’elle résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription. Celui qui ne peut exercer par lui-même ses droits ne peut renoncer seul à la prescription acquise. Enfin, toute personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise peut l’opposer ou l’invoquer alors même que le débiteur y renonce.

[1] Article 1 alinéa 3 AU-DCG.

[2] Il faut préciser que dans sa version de 1998, l’Acte Uniforme parlait de profession « habituelle ». La révision de 2010 a fait l’économie de l’adjectif épithète, peut-être pour faire rentrer sous sa loi le plus grand nombre de situations.

[3] Article 6 de l’AU-DCG.

[4] Article 9 de l’AU-DCG.

[5] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage Arrêt 066/2021, Ste Arouane Services SARL c/ Ste Houma Ag Handaka SARL, 08 Avril 2021, Première ch.

[6] Article 10 de l’AU-DCG.

[7] Article 7 AU-DCG.

[8] Cf. articles 3 et 4 pour la liste de tous les actes énumérés par l’AU-DCG.

[9] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage Arrêt 010/2022, Ste Ecobank CI vs Etat de Côte d’Ivoire, 27 Janvier 2022, Première Ch.

[10] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 049/2020, Ste Ecobank Gabon SA c/ Ste M2A Groupe SARL, 27 Février 2020, Première ch.

[11] Il faut noter que la version originale de l’Acte Uniforme sur le Droit commercial Général énumérait ces livres : il s’agissait d’un journal enregistrant quotidiennement les opérations, le grand livre et le livre d’inventaire. La version modifiée en 2010 prend ses précautions en anticipant toute modification communautaire ou législative qui pourrait intervenir sans qu’il ne soit besoin de modifier l’Acte Uniforme.

[13] La version originale de 1998 de l’Acte Uniforme précisait que ces livres, lorsqu’ils étaient tenus conformément aux dispositions applicables pouvaient avoir une valeur probatoire entre commerçants.

[14] Art 16 AU-DCG.

[15] L’article 18 AU-DCG précise qu’en matière de forclusion, le point de départ est l’évènement que celle-ci détermine, qu’il soit ou non connu de celui qui aurait pu l’alléguer.

[16] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 200/2021, Ste Seniran Auto SA c/ Ste TSE Afrique SA, 25 Novembre 2021, Deuxième ch.

[17] Article 21 AU-DCG.

[18] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 014/2019, Yaye I. c/ Ste El Nasser, 24 Janvier 2019, Première ch.

[19] Article 25 AU-DCG.

[20] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 122/2022, Kalot c/ Société Sécurité & Services, 30 Juin 2022, Troisième ch.

[21] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 100/2021, Ste Ecobank CI c/ Consorts Consorts Savadogo27 Mai 2021, Première Ch.

[22] Article 28 AU-DCG.

[23] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, Arrêt 054/2021, Ste Total Senegal SA c/ Diene L., 25 Février 2021, Troisième ch.