Memo: le Fonds de Commerce en Droit OHADA

Mémo_ Le Fonds de Commerce en Droit OHADA

L’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AU-DCG) organise l’exploitation (I) ainsi que la cession (II) du fonds de commerce en droit OHADA.

I_ Les Modes d’Exploitation du Fonds de Commerce

Le fonds de commerce peut être exploité directement par le commerçant (A) ou être mis en location -gérance (B).

A_ L’Exploitation Directe du Fonds de Commerce par le Commerçant

L’article 135 AU-DCG présente le fonds de commerce comme étant « constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle »[1]. Il comprend obligatoirement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial. Tous ces éléments peuvent être combinés[2].

Il peut comprendre aussi, entre autres éléments les installations, aménagements et agencements, matériels, mobiliers, stocks, droit au bail, licence d’exploitation, les brevets d’invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles[3]… D’autres éléments peuvent être pris en compte.

L’exploitation directe est faite par un commerçant, un entreprenant ou une société commerciale. L’exploitant doit réunir toutes les conditions liées au statut du commerçant et à l’inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM). S’il décide de ne pas exploiter directement le fonds de commerce, il peut signer un contrat de location gérance (B).

B_ La Location Gérance d’un Fonds de Commerce

La location gérance est une convention par laquelle le propriétaire du fonds du commerce, personne physique ou morale, en concède la location, en qualité de bailleur, à une personne physique ou morale, locataire gérant, qui l’exploite à ses risques et périls. Les personnes interdites ou déchues de la qualité de commerçant ne peuvent consentir une location gérance. L’entreprenant ne peut être partie à un contrat de location- gérance[4].

Le contrat de location gérance doit être publié par la partie la plus diligente dans les 15 jours suivant sa signature dans un journal habilité à recevoir les annonces légales paraissant dans le lieu où le fonds de commerce est inscrit au RCCM. L’expiration du contrat de location- gérance, qu’elle soit anticipée ou à terme, donne lieu aux mêmes formalités de publicité, aux frais du locataire- gérant. Jusqu’à la publication du contrat de location- gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire- gérant née de l’exploitation du fonds.

Les dettes du bailleur nées de l’exploitation du fonds de commerce peuvent être déclarées immédiatement exigibles par la juridiction compétente si elle estime que la location- gérance met en péril leur recouvrement. L’action est introduite par tout intéressé, à peine de forclusion, dans le délai de 3 mois de la date de publication du contrat[5].

La personne physique ou morale qui concède une location- gérance doit avoir exploité pendant au moins deux années en tant que commerçant le fonds mis en gérance[6]. Ces délais peuvent être réduits à un an par la juridiction compétente lorsqu’elle considère que l’intéressé justifie n’avoir pas pu exploiter le fonds, personnellement ou par l’intermédiaire de préposés. Les conditions ci-dessus ne sont pas applicables à l’Etat, aux collectivités locales, établissements publics…[7] Le propriétaire du fonds doit faire modifier son inscription au RCCM par la mention de la mise en location de son fonds.

Le locataire gérant doit pour sa part avoir la qualité de commerçant au sens du présent acte uniforme, justifier d’une inscription valide au RCCM et doit indiquer en en-tête de tous ses documents à caractère financier ou commercial qu’il exploite le fonds dans le cadre d’une location gérance, sous peine de poursuites pénales dans l’Etat membre[8].

L’expiration du contrat de location gérance à son terme normal ou anticipé rend immédiatement exigible les dettes afférentes à l’exploitation contractées par le locataire du fonds pendant la gérance[9].

Le propriétaire du fonds peut aussi décider de le céder (II).

II_ La Cession du Fonds de Commerce

La cession du fonds de commerce obéit aux règles générales de la vente, sous réserve des dispositions ci-dessous et certaines dispositions applicables à certaines activités commerciales. Elle est constatée dans un acte de cession (A) qui emporte des conséquences importantes (B).

A_ L’Acte de Cession du Fonds de Commerce

La vente du fonds de commerce peut porter sur tout ou partie du fonds de commerce mais doit toujours englober les éléments essentiels, tels que définis à l’article 135 AU-DCG. La cession d’autres éléments demeure possible mais n’emporte pas cession du fonds de commerce. Cette disposition est d’ordre public.

La cession est constatée dans un acte sous seing privé ou dans un acte authentique et doit comporter certaines mentions obligatoires[10]. L’omission ou l’inexactitude de ces informations peut entraîner la nullité de la vente, si l’acquéreur en fait la demande dans un délai d’un an à compter de la date de l’acte. Il devra prouver que l’omission ou l’inexactitude a substantiellement affecté la consistance du fonds cédé et qu’il en est résulté un préjudice.

L’acte constatant la cession du fonds de commerce doit être déposé en une copie certifiée au RCCM par l’une des parties et doit être publié à la diligence de l’acquéreur sous forme d’avis dans un délai de 15 jours dans un journal habilité à recevoir les annonces légales et publié dans le lieu où le vendeur est inscrit au RCCM.

Tout créancier du vendeur peut former une opposition à la cession par acte d’huissier ou tout moyen permettant d’établir la réception effective adressée soit au séquestre (banque ou notaire par exemple), à l’acquéreur ou au greffe de la juridiction du RCCM où est inscrit le vendeur. L’acte d’opposition doit contenir le montant et les causes de la créance ainsi que l’élection de domicile dans le ressort de la juridiction où est tenu le RCCM, à peine de nullité de l’opposition[11]. Cette dernière produit un effet conservatoire. L’opposant doit saisir la juridiction compétente pour faire constater sa créance et recevoir le paiement. Afin d’obtenir la mainlevée de l’opposition et le versement des fonds entre ses mains, le vendeur devra fournir un cautionnement ou une garantie équivalente au montant de la créance objet de l’opposition. Il peut aussi obtenir la mainlevée amiable de l’opposition. La mainlevée de l’opposition doit être demandée dans un délai d’un mois à compter de sa notification de l’opposition. A défaut, cette dernière sera considérée nulle de plein droit et de nul effet. Une action en dommages- intérêts pour opposition abusive est toujours possible.

Le créancier ayant régulièrement formé une opposition à la vente ou ayant inscrit un privilège ou un nantissement peut dans le délai d’un mois dans le mois de la publication de la vente peut former une surenchère du sixième du prix global du fonds du commerce figurant à l’acte de vente. Le même droit de surenchère est acquis lorsque le fonds a fait l’objet d’une vente forcée. Le surenchérisseur doit consigner le montant total. Aucune nouvelle opposition ne peut être formée pendant la période de surenchère. Les formalités préalables à la vente doivent être accomplies selon les dispositions de l’article 164 AU-DCG. La vente se fait à la barre de la juridiction compétente, dans les formes de criées après l’accomplissement des formalités de publicité[12].

La cession emporte des conséquences juridiques importantes (B).

B_ Les Conséquences Juridiques de la Cession du Fonds de Commerce

Le transfert de propriété est la conséquence principale et naturelle d’une cession de fonds de commerce. Le vendeur est tenu de mettre le fonds cédé à la disposition de l’acheteur à la date prévue dans l’acte de cession ou au moment du paiement complet du prix de vente si le paiement complet du prix a été prévu au comptant. Il doit aussi s’abstenir de tout acte qui serait de nature à gêner l’acquéreur dans l’exploitation et lui assurer la possession paisible du fonds vendu, en particulier le garantir contre les droits que d’autres personnes, créanciers nantis ou privilégiés, prétendraient avoir[13]. Les clauses de non rétablissement ne sont valables que si elles sont limitées dans le temps et/ou dans l’espace.

L’acheteur pour sa part a l’obligation de payer le prix au jour et au lieu fixés dans l’acte de vente entre les mains d’un notaire ou de tout autre établissement bancaire agissant comme séquestre, en attendant que les possibilités d’opposition soient épuisées. Si aucune opposition n’est formée, le séquestre libérera la somme consignée. Autrement, le prix de vente ne sera disponible que sur présentation que sur justification de la mainlevée de toutes les oppositions. Si l’acheteur découvre des charges qui n’étaient pas déclarées dans l’acte de vente, s’il existe des vices cachés ou s’il est évincé partiellement, il peut demander la résolution de la vente si la diminution de la jouissance qu’il subit est d’une importance telle qu’il n’aurait pas acheté le fonds s’il en avait eu connaissance. La contre-lettre ou convention ayant pour objet ou pour effet de dissimuler tout ou partie du prix de cession du fonds de commerce est nulle d’une nullité absolue.

Lorsque le prix n’est pas payé comptant, le vendeur dispose d’un privilège sur le fonds de commerce vendu qu’il doit inscrire selon les formes prévues en droit OHADA. Si le vendeur n’est pas payé selon les modalités convenues, il peut demander la résolution de la vente conformément au droit commun. La demande de résolution doit être adressée par tout acte laissant trace écrite aux créanciers inscrits sur le fonds. Le vendeur procède aussi à la pré-notation de son action résolutoire conformément à lActe Uniforme portant Organisation des Sûretés (AU-OS). La résolution ne pourra être prononcée que par la juridiction compétente où est immatriculé le vendeur de fonds. Toute convention de résolution amiable d’une vente de fonds de commerce est inopposable aux créanciers inscrits du chef de l’acquéreur[14].

[1] L’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général (AU-DCG) dans sa version originale de 1997 précisait qu’il regroupait différents éléments mobiliers, corporels et incorporels.

[2] Là encore, la révision de l’Acte Uniforme a apporté des changements puisque dans la version de 1997, le législateur communautaire faisait référence au fonds commercial qui se composait de la clientèle et de l’enseigne ou du nom commercial.

[3] Article 137 AU-DCG.

[4] Article 138 AU-DCG. La version originale de 1997 ne faisait aucune mention de l’entreprenant dans la définition de la location gérance.

[5] Article 144 AU-DCG.

[6] Là encore, la révision a introduit un changement assez important sur la compétence rationae personae des personnes pouvant mettre le fonds de commerce en gérance puisque l’AU-DCG de 1997 permettait, en plus du commerçant, au gérant ou au directeur commercial ou technique d’une société de pouvoir mettre le fonds en gérance.

[7] La liste complète peut être consultée à l’article 143 AU-DCG.

[8] Article 140 AU-DCG.

[9] Article 146 AU-DCG.

[10] La liste complète est accessible à l’article 150 AU-DCG.

[11] Article 159 AU-DCG.

[12] Article 165 AU-DCG.

[13] Article 155 AU-DCG.

[14] Article 168 AU-DCG.